DISCUSIONES SOBRE EL CONCEPTO DE PENA EN TRANSICIN

Por: Cristian Salazar
Sebastin Torres

La ponencia realizada en la Universidad de Humboldt estuvo dividida en tres módulos. El primero, contenía una descripción paralela de la pena y la medida de la pena en la jurisdicción ordinaria colombiana y en la Jurisdicción Especial para la paz. El segundo componente, contenía una breve explicación del concepto tradicional de pena, para luego, en la tercera parte, proceder a analizar el concepto de pena en el marco del proceso transicional que adelanta el Estado colombiano con las FARC-EP.

Para empezar, se hizo referencia a los artículos 4to y 5to de la ley 599 de 2000 para resaltar los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad; y los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, resocialización y protección al condenado, que, de la pena en Colombia, se predican. Con esta alusión, se quiso resaltar el carácter retributivo que tiene la institución de la pena en la jurisdicción ordinaria colombiana, que se vio aún más resaltado cuando se mencionó que la medida o quantum de la pena obedecía al grado de protección que el ordenamiento le diera al derecho trasgredido por el delincuente.

Análogamente, se hizo mención a la pena prevista en la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante, JEP), cuyo objetivo es satisfacer los derechos de las víctimas con un componente restaurativo del daño generado por el crimen; diferenciando también el quantum de la pena en la jurisdicción ordinaria con el de esta, que obedece al grado de colaboración del trasgresor y específicamente al grado de reconocimiento de responsabilidad y la declaración de la verdad de lo ocurrido ante el Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No-Repetición (en adelante, SIVJRNR).

En complemento de lo anterior, se procedió a explicar minuciosamente el proceso y la cantidad de beneficios que tiene el procesado en la JEP según la instancia en la que decida colaborar con el SIVJRNR, incluyendo su grado de disposición con el apoyo de proyectos de promoción de medidas de protección del medio ambiente o de erradicación de cultivos, entre otros. Esta explicación incluyó la descripción de las sanciones previstas en la JEP, a saber, la sanción ordinaria, la sanción alternativa y la sanción propia de la JEP, que corresponden -como se mencionó- al grado de colaboración del procesado.

Posteriormente, en la segunda sección de la ponencia, se hizo un breve recorrido por el concepto tradicional de pena, comenzando con la afirmación del consenso en el entendimiento de la pena como la consecuencia del delito, recorriendo luego las teorías absolutas y resaltando a Kant y a Hegel como mayores y más reconocidos exponentes de estas, pasando después por las teorías relativas y los fines planteados por estas, a saber, prevención general y prevención especial,  explicando cada una con su respectivo contenido positivo y negativo. Finalmente, para concluir la sección, se hizo la descripción de las teorías expresivas de la mano de los doctrinantes Tatjana Hörnle y Günther Jakobs, poniendo de presente los fines propuestos en el marco de esta teoría, siendo estos los de aseguramiento cognitivo de la norma y ejercicio de la confianza en la norma.

Visto lo anterior, para comenzar la tercera sección de la exposición, se prosiguió a analizar el concepto de pena en el marco del proceso transicional que adelanta el Estado colombiano con las FARC-EP. Para tales efectos, se abordó la temática en 3 subsecciones: en la primera, se hizo referencia al concepto y evolución del término “Justicia Transicional” a la luz de la doctrina comparada; la segunda, tenía como objetivo resaltar las insuperables dificultades a las que se enfrenta el derecho penal ordinario de cara a la superación del conflicto, destacando así, los beneficios de acudir a un sistema transicional de justicia; finalmente, la cuarta sección se destinó a la presentación de diferentes argumentos tendientes a justificar el tratamiento punitivo especial que fue creado por los Acuerdos de Paz.

En cuanto al concepto de justicia transicional, se destacaron tres periodos de evolución reconocidos por unanimidad por la doctrina: el primer modelo surge a partir de los procesos llevados a cabo en los Tribunales de Núremberg, en donde la pena tenía una función meramente retributiva. El segundo modelo se conoce como la “tercera ola de democratización”, teniendo lugar en la década de los 70s hasta la finalización de la Guerra Fría, en donde se incorporaron finalidades diferentes a la pura retribución, como la necesidad de verdad, la reconciliación y el perdón.  El tercer periodo transcurre desde la década de los 90s hasta el presente. En este último periodo, se crea la Corte Penal Internacional y los delitos internacionales paran a ser concebidos como ataques en contra de la comunidad jurídica internacional y la paz mundial.

Teniendo en cuenta este desarrollo, se pudo llegar a una definición de lo que actualmente se entiende por Justicia Transicional, a saber: el conjunto de procedimientos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad de finalizar una larga historia de abusos masivos, con el objetivo de garantizar responsabilidad, justicia, reconciliación, reparación de las víctimas, establecimiento de la verdad, y ofrecimiento de garantías de no repetición.

Ahora bien, en aras de justificar la decisión del Estado colombiano de adoptar un proceso transicional para la superación del conflicto, se dilucidaron diversas dificultades del sistema penal ordinario, tales como: la desmesurada duración que tendrían los procesos debido a la ploriferación de los delitos; la insuficiencia del sistema para investigar y juzgar crímenes sistemáticos; la imposibilidad de determinar la verdad sobre lo ocurrido; el insubsanable retardo de la reparación a las víctimas; y la falta de erradicación de las causas del conflicto, en desmedro de la garantía de no repetición.

Contrario sensu, como se puso de manifiesto en la conferencia, acudir a un modelo punitivo transicional como el colombiano, permite la obtención de las diferentes finalidades tendientes a la superación del mismo. Razón por la cual se encuentra justificada su adopción. Estas finalidades son: la reconciliación de las partes y de la sociedad mediante la aceptación de la verdad y el despliegue de medidas de resocialización que viabilizan la reincorporación del excombatiente a la sociedad; la restauración de los daños que se obtiene a través de la imposición de las denominadas sanciones propias, en razón de su finalidad restaurativa; la efectiva imposición de sanciones por graves violaciones a los Derechos Humanos contribuye al mantenimiento de la paz mundial, habida cuenta la irrenunciabilidad a un mínimo de pena; mediante la imposición de la pena como proceso comunicativo que expone la gravedad de los hecho y reafirma su prohibición, lo que contribuye a la destrucción de las ideologías que sirvieron de fundamento para llevar a cabo las conductas delictivas.

Finalmente, se presentaron argumentos que justifican el tratamiento penal especial incorporado en el Acuerdo de Paz. Entre ellos, la autonomía y soberanía del Estado en tanto sus actuaciones respeten estándares internacionales; la necesidad de que existan mutuas concesiones teniendo en cuenta que el Acuerdo final e producto de una negociación; la naturaleza “comunal” del delito político que justifica la adopción de un esquema de amnistías e indultos; y por supuesto, la cooperación del perpetrador en el proceso de dejación de armas, el exhaustivo reconocimiento de la verdad, la contribución a la reparación y las garantías de no repetición. Este último punto fue desarrollado con profundidad por la Profesora Bautista en su respectiva conferencia.

Cabe resaltar la discusión que se generó póstumamente entre los asistentes a la conferencia, consistida en la fundamentación de la diferenciación de las penas en las determinadas jurisdicciones. Para solventar este punto, se recordó la importancia de la orientación que daba a cada pena el componente rector, a saber, en la jurisdicción ordinaria, el retributivo; y en la Jurisdicción Especial para la Paz, el restaurativo. Este componente esgrimía absolutamente el desarrollo y el contenido de cada sanción que se plantea aplicar en este proceso de transición.

Así mismo, fue supremamente interesante el detenimiento con que los asistentes pretendían el encasillamiento de la pena de la JEP en alguna de las teorías clásicas de la pena, lo cual, evidentemente fue imposible, más allá de resaltar el interesante acercamiento que tiene esta pena con el concepto de pena planteado por las teorías expresivas en cuanto al componente comunicativo (simbólico) que tiene al momento de su imposición y ejecución.

Finalmente, nos llevamos una grata impresión como investigadores al descubrir el gran interés de los asistentes en precisar los fundamentos de este nuevo planteamiento de la pena y en el interrogatorio respecto de su efectivad, aspecto del cual nosotros nos declaramos públicamente creyentes y manifestamos nuestra confianza al estructurado sistema que se plantea para las sanciones en la JEP.