De cómo surgen en Colombia ‘carteles’ para delatar

En Colombia, no solo se conforman carteles empresariales para impedir la competencia; cuando esta asociación ilícita deja de generar beneficios, las compañías involucradas “cartelizan” la delación ante las autoridades (Superintendencia de Industria y Comercio), pues con ello también obtienen ventajas.

La manera como está estructurada la legislación en la materia favorece esta situación, que identifican y describen  investigadores del Departamento de Derecho Económico del Externado.  

En nuestro país la ley castiga los “acuerdos anticompetitivos” que realicen las empresas privadas. Que varias compañías de un sector (ejemplo, los pañales), se pongan de acuerdo para fijar arbitrariamente los precios, de manera que se elimina la competencia y con ella la posibilidad de aliviar las cargas para el consumidor, en cuanto a lo que pagan por un producto.

En la medida en que descubrir estos carteles es difícil, la ley establece incentivos para quienes delaten su existencia y fija unos beneficios económicos consistentes, básicamente, en la reducción de las multas incluidas en la norma.

Los investigadores Camilo Ernesto Ossa y David Andrés Franco, del Departamento de Derecho Económico del Externado, descubren cómo la manera como está diseñada esta ley conduce a que cuando el acuerdo anticompetitivo deje de arrojar beneficios, las empresas comprometidas elaboran un plan para delatar a sus socios, de manera tal que el pago de las multas se distribuya de cierta forma, para lograr mínimas afectaciones al final de todo el proceso.

La investigación se titula “Análisis económico de la política de delación en Colombia: ¿hacia la cartelización de la delación?” y el artículo referente a ella se incluye en el tomo 3 de la obra “La Corrupción en Colombia” que acaba de presentar a la opinión la Universidad Externado de Colombia y que hace parte de la serie “Así habla el Externado”.

Utilizando la Teoría de Juegos, una herramienta del Análisis Económico del Derecho “se pretende demostrar que la forma como está diseñada esta política, antes que una herramienta para desmontar carteles anticompetitivos, puede ser, incluso, promotora de su creación, haciendo que, en definitiva, la propensión a la cartelización sea mayor según los beneficios que le puede reportar al cartelista la realización de la conducta prohibida por la ley”, asegura el documento.

Así, la investigación previene a las autoridades económicas sobre los incentivos negativos que arrojará en el mediano y largo plazos a los potenciales cartelistas para hacer uso de lo que podemos llamar las trampas de la delación. “Los cartelistas saben que su asociación deja de reportar beneficios y es allí donde surge la necesidad de la delación —salvo que la autoridad ya tenga indicios de su existencia—, porque si continúa, su beneficio comienza a ser cada vez menor o por lo menos igual al costo reportado con la infracción (sanción)”.

El artículo 14 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 1523 de 2015, señala que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder beneficios a las personas que delaten la existencia de carteles anticompetitivos y establece, además, orden de prelación para su obtención. Al primer solicitante se le otorgará la exoneración total de la multa a imponer, al segundo una reducción de entre el treinta por ciento (30%) y el cincuenta por ciento (50%) y así sucesivamente.

“Dado que los parámetros para obtener el beneficio del 100% de la exoneración de la sanción, al igual que la imposición de la sanción son objetivos (están en la norma), los cartelistas pueden presumir de entrada cuál será el costo de la infracción a la ley”, Explican los autores de este trabajo y agregan que existen indicios de que ello ya ha ocurrido así en Colombia:

“No es suerte que uno de los participantes en los tres carteles más sonados de los últimos años (papel higiénico, cuadernos y pañales) haya podido salir indemne de su participación en los acuerdos pactados y ser exonerado de la sanción por el solo hecho de ser el delator y haber ayudado a desmontar unos carteles que aparentemente él mismo ayudó a crear, sino que corresponde a un conocimiento detallado de la política de delación introducida en Colombia con la Ley 1340 de 2009”.

“Siendo racionales, egocéntricos y maximizadores, los cartelistas deben adoptar el orden de delación en el que el más grande de ellos delate primero, el segundo en tamaño lo haga de segundo, y el tercero más grande lo haga de tercero (ya que los otros órdenes no reportan tantas ganancias conjuntas repartibles después). Esto se logra poniéndose de acuerdo en la delación, y en las pruebas que se van a allegar al proceso (con la intención de obtener efectivamente los descuentos), en otras palabras, cartelizándola….”.

En atención a esto, los investigadores invitan a una revisión de los efectos que pueda generar en el mediano y largo plazos esta política que, incluso, puede fomentar la creación de carteles.